Obecnie trudno zmieścić się w terminie składania wniosku o ogłoszenie upadłości, a nawet dokonać oceny, czy podmiot jest faktycznie niewypłacalny. Dłużnika uważa się po prostu za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Taka definicja niewypłacalności sprawia, że z wnioskiem o upadłość ma prawo wystąpić każdy wierzyciel posiadający wierzytelności z tytułu niezapłaconej faktury nawet w sytuacji, gdy wierzytelność wynosi symboliczną złotówkę. Wystarczy, że wierzytelność stała się wymagalna tzn. upłynął termin jej zapłaty.
Taka sytuacja może prowadzić do występowania patologii w postępowaniach w przedmiocie ogłoszenia upadłości, bowiem sądy upadłościowe często poprzestają jedynie na ustaleniu samego faktu istnienia niezapłaconych a wymagalnych wierzytelności, nie dokonując analizy sytuacji finansowej dłużnika. W efekcie dłużnik posiadający znaczny majątek, zawarte perspektywicznie kontrakty i nieściągnięte należności zagrożony jest ogłoszeniem upadłości.
Na zapłatę trzy miesiące
Zgodnie z nową definicją dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, przy czym się domniemywa, że utrata tej zdolności następuje, jeżeli opóźnienie w wykonywaniu tych zobowiązań przekracza trzy miesiące. Oczywiście jest to domniemanie możliwe do obalenia, niemniej jednak z pewnością będzie stanowiło cenną wskazówkę interpretacyjną, co może przyczynić się do stopniowego ujednolicenia orzecznictwa w tym zakresie.
Badanie wartości majątku
Nowa definicja niewypłacalności związana jest z badaniem stanu ekonomicznego dłużnika. Dotyczy sytuacji, w której zobowiązania dłużnika przekraczają wartość jego majątku, nawet jeśli dłużnik wykonuje na bieżąco te zobowiązania. Sąd będzie zatem musiał zbadać sytuację ekonomiczną i finansową dłużnika, w tym jego płynność finansową i wysokość zadłużenia. Obecnie ze względu na kształt regulacji wiele podmiotów jest wręcz stale niewypłacalnych od początku swojego istnienia. Niejednokrotnie mowa tu o sztucznej niewypłacalności nieznajdującej podstaw w faktycznej sytuacji finansowej danego podmiotu, a wynikającej m.in. z konieczności ujęcia po stronie zobowiązań pożyczek udzielonych przez wspólników.
Dla przykładu spółka z o.o jako dłużnik będący osobą prawną uważana będzie za dłużnika niewypłacalnego wtedy, gdy jej zobowiązania pieniężne przekroczą wartość majątku, a stan ten będzie się utrzymywać dłużej niż 24 miesiące. Okres 24 miesięcy jest obecnie uznawany przez część praktyków prawa jako zbyt długi. Wskazuje się zatem, że najważniejszą zmianą nie jest w istocie określenie dopuszczalnego okresu utrzymywania się tzw. przewyżki, lecz wyłączenie części zobowiązań z zakresu przedmiotowej definicji. W obecnym stanie prawnym chodzi o jakiekolwiek zobowiązania dłużnika, które łącznie przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco z tych zobowiązań się wywiązuje.
Co nie jest majątkiem dłużnika
Do celów ustalenia co jest majątkiem dłużnika od 1 stycznia 2016 r., niezbędne będzie przyjęcie, że do majątku dłużnika nie wlicza się:
zobowiązań przyszłych, w tym zobowiązań pod warunkiem zawieszającym (zgodnie z art. 589 k.c. jeżeli sprzedawca zastrzegł sobie własność sprzedanej rzeczy ruchomej aż do uiszczenia ceny, poczytuje się w razie wątpliwości, że prze-niesienie własności rzeczy nastąpiło pod warunkiem za-wieszającym)
zobowiązań wobec wspólnika z tytułu pożyczki lub innej czynności prawnej o podobnych skutkach, o których mowa w art. 342 ust. 1 pkt 4 prawa upadłościowego i naprawczego – czyli także innych należności, jeżeli nie podlegają zaspokojeniu w kategorii piątej (kategoria piąta: odsetki, które nie należą do wyższych kategorii w kolejności, w jakiej podlega zaspokojeniu kapitał, a także sądowe i administracyjne kary grzywny oraz należności z tytułu darowizn i zapisów)..
30 dni na złożenie wniosku
Kluczowe znaczenie ma również wydłużenie okresu na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, który obecnie wynosi 14 dni i jest liczony od dnia, w którym zaistniał stan niewypłacalności. Tak krótki czas uniemożliwia prawidłowe przygotowanie wniosku o ogłoszenie upadłości wraz z załącznikami. Na pewno nie jest też możliwe w tak krótkim czasie sformułowanie rozbudowanych propozycji układowych czy podjęcie negocjacji z wierzycielami. Dlatego ustawodawca wydłużył termin na złożenie wniosku do 30 dni. Czas też będzie liczony od pierwszego dnia, w którym zaistniał stan niewypłacalności.
Należy również podkreślić, że zamiast składania wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnik będzie mógł wnosić również o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego lub zatwierdzenie układu. Postępowanie o zatwierdzenie układu jest przeznaczone dla dłużników, którzy mogą porozumieć się z większością swoich wierzycieli bez udziału sądu. Postępowanie może być prowadzone, jeżeli suma wierzytelności spornych uprawniających do głosowania nad układem nie przekracza 15 proc. sumy wierzytelności uprawniających do głosowania nad układem.
Terminowe podjęcie tych działań będzie również stanowić ochronę dla reprezentantów dłużnika od ponoszenia odpowiedzialności osobistej związanej z niewypłacalnością spółki. Sama przesłanka o braku zapłaty nie będzie świadczyć o niewypłacalności dłużnika i konieczności wszczęcia postępowania upadłościowego. Dla wierzycieli istotne będzie to, czy zły stan finansów blokuje regulowanie należności pieniężnych. W momencie gdy o upadłość dłużnika wystąpi jego wierzyciel, będzie musiał udowodnić, że dłużnik nie spłaca swych wymagalnych zobowiązań pieniężnych i że jest to stan trwały.
Dłużnik nie pozostanie jednak bez żadnej ochrony. Będzie mógł bowiem wykazać, że uregulowanie należności jest możliwe i będzie mógł dokonać faktycznej spłaty – choćby nawet częściowej i w odstępie czasowym. Każde jednak dłuższe zwlekanie, a zwłaszcza powyżej trzech miesięcy, sprawi, że dłużnik będzie zobowiązany wykazać, że utrata zdolności spłaty zobowiązań pieniężnych nie jest stanem trwałym.