Niby gospodarka  rośnie, a w kraju coraz mniej zadowolonych obywateli, w tym także – ze stanu prawa…
Gospodarka nie jest bytem wyizolowanym, to raczej system naczyń połączonych. Jeżeli zatem gdzieś stanie się coś złego, to odczuwane jest to wszędzie. Jeżeli prawo jest wykorzystywane na użytek tych, którzy tylko szukają własnych korzyści – a tak bywa  – to wywołuje to ogólne niezadowolenie. Gospodarka rynkowa stwarza wiele takich możliwości. Jest rzeczą fatalną, gdy prokuratorzy i sędziowie nie zawsze właściwie przygotowani do reagowania na sytuacje typu: „dziury nie zrobił, krew wypił”, czyli wykorzystywania prawa niby zgodnie z literą, ale do celu opacznego, nie potrafią się zastanowić, czy czysto językowa interpretacja prawa nie prowadzi na manowce. Trzeba umieć wychwycić wulgaryzacje, wypaczenia.
Zaraz pan powie, że tak dzieje się wszędzie. Tak, to prawda, tylko że u nas z racji niedoświadczenia prawników taki rozziew między intencją a realizacją staje się szczególnie dotkliwy. Rynek ujawnia luki i daje to możliwość ich wykorzystania tym, którzy chcą prawa nadużyć. Staje się wówczas kwestią kapitalną, jak na to reagują stróże prawa.
A czyja to jest wina?
Nie, nie! Nie mówmy w kategoriach „winy”. Nie o to chodzi. Mówmy o zjawisku. Dlaczego tak się dzieje. Przyczyna jest bardzo prosta:  gospodarka działa sytuacyjnie, to znaczy jest jakaś sytuacja, więc zastanawiam się, co zrobić. Jak – na przykład – zoptymalizować podatki. Albo jak zoptymalizować moje działania na rynku. W całym istniejącym instrumentarium prawnym przedsiębiorca, handlowiec czy doradca wybiera najlepsze – ze swego punktu widzenia – rozwiązania.
My, profesorowie prawa, uczymy naszych studentów, „jak ma być”; a nie – „jak być może”. Najprawdopodobniej zbyt mało mówimy o tym na wykładach. A już zupełnie nie przychodzi nam do głowy, żeby nauczać patologii prawa! I gdy absolwent studiów prawniczych wkroczy później w życie, to gospodarka rynkowa nauczy go szybko owej „optymalizacji” wykorzystywania prawa. Gdy ten absolwent potem trafi do sądu albo gdy zostanie radcą prawnym, to znów będzie korzystał ze wzorca „jak być powinno”. I staje trochę bezradny wobec rzeczywistości skażonej patologią. O tym, czy padł gol ze spalonego, decyduje sędzia. A w gospodarce nie ma komu odgwizdać owego ofsajdu!  Można powiedzieć, że w nauce prawnika czy sędziego pojęcie spalonego zostało przesłonięte przez nauczanie prakseologii gry prawidłowej.
Ale przecież prawnicy działają w określonych ramach!
I ja ich nie potępiam! Ja staram się opisać pewną rzeczywistość. W prawie jest wyraźnie zapisane, gdzie jest standard, a gdzie zaczyna się patologia. Nie można powiedzieć, że „sędzia tego a tego nie wiedział, więc wszystko jest w porządku!”. Nieprawda, nie jest wszystko w porządku. Sędzia powinien umieć dostrzec patologię w patologii. Czasami nie dostrzega, bo go o tych patologiach nie uczono. Wypuszczamy go z uczelni po studiach prawniczych z taka wiedzą, że on w sądzie sobie z patologią nie potrafi poradzić. To jest trochę tak, jak z tym Eskimosem, któremu pokazano rysunek żyrafy, a on spokojnie orzekł: „Takie zwierzę nie istnieje”.
Dlaczego tak się dzieje? Sędzia powinien wiedzieć więcej o tym, jak się rozstrzyga konflikty w prawie. Powinien posiąść umiejętność sprawnego operowania posiadanym instrumentarium – z dosłownego rozumienia przepisu wynika, że to działanie nie jest zakazane, ale czy jest dozwolone? A to zależy. Jeżeli jest to działanie sprzeczne z konstytucyjną zasadą np. ochrony mieszkania, to wtedy interpretacja ustawy winna zmierzać do dostosowania planowanego rozstrzygnięcia tak, aby było zgodne z ustawą zasadniczą.
Weźmy taki przykład: „Gazeta Wyborcza” z 1 czerwca opisuje historię lekarza z prywatną praktyką pieczołowicie kontrolowanego przez urząd skarbowy, który żąda podania nazwisk pacjentów korzystających z usług tego specjalisty. Ten odmawia, powołując się na tajemnicę lekarską. Urząd zaś upiera się przy swoim, bo jak inaczej może sprawdzić rzetelność w opłacaniu podatków. Lekarz zresztą tajemnicą lekarską chroni nie tylko pacjentów, ale również swój własny interes – do czego ma prawo.
Powstaje problem: co dalej? Okazuje się, że sąd administracyjny przyznał rację kierownikowi urzędu skarbowego. Ja jako profesor prawa złapałam się za głowę – nie wolno sądowi, który powinien mieć w głowie wzorzec konstytucyjny, orzec w ten sposób. Kontroluj – tak, sprawdzaj – tak, ale do tych danych nie wolno ci sięgać! Szukaj innych dróg stwierdzenia nieprawidłowości podatkowych, ale nie podążaj tą drogą, bo to „owoc z zatrutego drzewa”.
U nas takie sytuacje zdarzają się – niestety – często. Przy tak zwanej reformie gowinowskiej pojawił się następujący problem: czy wolno ministrowi sprawiedliwości żądać od sądu akt sprawy w celu…, nie ważne jakim, choćby nawet bardzo ważnym. Otóż – nie! Nie  wolno! I teraz wracając do spraw gospodarczych – gospodarka rynkowa ze swej natury jest zorientowana na istnienie tego rodzaju kolizji, które działający na co dzień prawnik, czy to sędzia, czy to radca – musi brać pod uwagę. Są rzeczy, których robić nie wolno, a czego nie wolno – to trzeba wiedzieć. „Jeśli zwalczam korupcję i inne nieprawidłowości, to wolno mi wszystko” – takie rozumowanie jest błędne, wszystkiego – nie wolno.
Idąc tym torem, dalibyśmy w pewnym momencie przyzwolenie na tortury…
 …Wcale nie jesteśmy od tego tak daleko. Proszę sobie przypomnieć nastroje po ataku 11 września, co się wówczas stało w Ameryce i jakie dyskusje to pociągnęło za sobą. Także u nas. Nie należę do kanapowych pięknoduchów, którzy niekończącymi się debatami paraliżują działanie państwa. Wprost przeciwnie – działanie polskiego państwa oceniam jako bardzo bliskie temu, co jędrnie i obrazowo ocenił pan Bartłomiej Sienkiewicz. Prawnik nie ma prawa wyznawać zasady „cel uświęca środki, a zatem wolno mi wszystko” czy opcji „jak nie mogę, to trudno”. Czyli w przypadku opisywanego lekarza: nie mogę go kontrolować w sposób mi odpowiadający, to nie będę już nic w tej sprawie robił. Moc państwa polega na tym, że każdy jego urzędnik na swoim stanowisku, naczelnik urzędu skarbowego, sędzia WSA i tak dalej ma psi, z naciskiem na „psi”, obowiązek znaleźć w instrumentarium prawnym takie środki, które będą adekwatne, skuteczne i legalne w sensie konstytucyjnym, by zabezpieczyć interesy zarówno państwa, jak i jednostki. I nikt nie wytłumaczy mi, że takich nie ma do swojej dyspozycji. Mówię to nie tylko jako profesor prawa, ale też jako sędzia z praktyką sędziowską i jako były rzecznik praw obywatelskich przez ładnych parę lat. Trzeba tylko chcieć i umieć. No, chyba że jest się marnym prawnikiem!
Co robić, by tak nie było?
Doskonalić umiejętności dogmatyczne – jako prawnik kładę ogromny nacisk na tę właśnie umiejętność. To znaczy: jak prawo można i należy interpretować. Jakie sposoby rozumowania są dozwolone, a jakich należy się wystrzegać. Wbrew pozorom tych możliwości jest bardzo wiele. Często powtarzamy, że „powinniśmy prawo interpretować w duchu europejskim” etc. Tu trzeba pamiętać o zasadzie proporcjonalności – musisz coś na jednej i drugiej szali sprawiedliwości położyć! Szale muszą się równoważyć; czasami ten poziom bywa wysoki, częściej jest niski. Ale zasada proporcjonalności wciąż obowiązuje.
W starciu dwu prawników, z których jeden reprezentuje państwo, a drugi – na przykład – wielką korporację, taka proporcjonalność wydaje się być możliwa. Ale gdy z jednej strony jest wielka korporacja, a z drugiej samotny Kowalski, którego nie stać na adwokata…
Ze swojej własnej działalności sędziowskiej przypominam sobie dobrze sprawę, w której jedną stroną był fiskus – czyli państwo, a drugą malusieńkie przedsiębiorstwo, bodaj jednoosobowa firemka, prowadzona przez kobietę, która nawet nie miała własnego prawnika. Problem polegał na tym, czy ja jako sędzia mogę uznać tę kobietę za profesjonalistkę. Wątpliwość wzięła się stąd, że ustawa wymagała „profesjonalizmu”; ale jakiego: prawnego – na przykład, by po obu stronach mieć radców prawnych, czy też chodziło o aspekt gospodarczy, czyli o osoby „profesjonalnie” trudniące się gospodarką? Podmiot gospodarczy podmiotowi gospodarczemu nierówny – ten aspekt bardzo wyraźnie podkreśliłam w swoim orzeczeniu.
Proszę pamiętać, że Unia Europejska bardzo wyraźnie stwierdza, że jest ona nastawiona na średnie przedsiębiorstwa. Ustawodawca nie kieruje się wizją najmocniejszych czy tych najsłabszych. Nie mówię tutaj o ochronie konsumenta, bo to odrębny problem. Moim zdaniem takie nastawienie się na „średniaka” jest mądre.
Czy prawnicy chcą i czy umieją myśleć takimi kategoriami? Na tak  postawione pytanie, szczerze powiedziawszy, odpowiedzieć nie potrafię. Stwierdzam natomiast słabe, zbyt słabe w tym zakresie przygotowanie prawników do wykonywania zawodu. Tu trzeba wiedzę teoretyczną, znajomość przepisów, przełożyć na konkretną wiedzę praktyczną, na właściwe stosowanie tych przepisów. Okazuje się, że to wcale nie jest taka łatwa sztuka…
Zastanawia trochę ta „średniość”; przecież mówi się o równości wobec prawa, czyli wielkie korporacje winny mieć takie same prawa i obowiązki jak owi średniacy…
Oj, oj, oj, nie tak! Równość wobec prawa to zagadnienie odrębne, bo tu kryją się dwa koncepty: równość traktowania – kiedy idziemy do sądu, rzeczywiście musi być równość traktowania i wielkich, i maluczkich. Ale co innego jest równość w prawie, to znaczy, jaki jest status danego człowieka, jaki jest jego zakres praw i obowiązków. Wszyscy mają być równi, ale jedynie w tej grupie, która jest dla nich reprezentatywna. Chodzi o równe traktowanie podmiotów równych i zróżnicowane traktowanie podmiotów nierównych.
Niedobrze sformułował pan pytanie. Powinno ono brzmieć: „Przed sądem strony i duże, i te małe, są traktowane równo, ale czy powinny posiadać jednakowe uprawnienia i obowiązki w ramach stanowienia prawa?”. I tu moja odpowiedź byłaby prosta: nie. Proszę spojrzeć: są różne – zależne od wielkości firmy – zasady opodatkowania, prowadzenia księgowości, sprawozdawczości itd., itp. Tak wiec w życiu codziennym firmy różnią się między sobą z racji wielkości. To powinno znajdować odbicie w sądzie.
Spytam o klauzule abuzywne. To one spędzają nam sen z oczu…
To jest walka karnawału z postem!
Na chwilę – pozornie – odbiegnę od tematu, potem zorientuje się pan, skąd taka dygresja. Zainteresowałam się kiedyś działaniami Sądu Najwyższego w Stanach Zjednoczonych, który co rusz nakłada na administrację kolejne wędzidła. Tam jest inna koncepcja prawa – jednostka przychodzi do sądu ze swoim prawem podmiotowym. Sąd Najwyższy w obronie praw jednostki nakłada władzy kolejne wędzidła, jak je nazwałam. A władza, czyli administracja, ze swej strony ciągnie te wędzidła w drugą stronę, starając się uzyskać dla siebie jak największy zakres działania. To przeciąganie trwa ustawicznie, a o tym, ile można, decyduje dana chwila. A za kolejną chwilę może się to zmienić.
Walka z klauzulami abuzywnymi wygląda identycznie. Walka o sprawiedliwość kontraktową to nie jest – jak się czasami u nas mniema – kwestia paternalistycznego uprzywilejowania jednej strony. To walka o równe, przyzwoite, uczciwe reguły gry. Tu nie chodzi o opiekuńczość ze strony państwa!
Unia Europejska zdecydowała się na stworzenie pewnej puli sytuacji, które uważa za klauzule abuzywne. Ale kiedy, w jakiej sytuacji i czy w ogóle dochodzi do abuzywności – to jest problem do oceny przez sędziego krajowego. W gruncie rzeczy cały standard odnośnie do uznawania czegoś za klauzulę abuzywną został ukształtowany przez orzecznictwo.
Wysoko cenię starania Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ale i on, jak my wszyscy, nie jest bardzo doświadczony w funkcjonowaniu gospodarki rynkowej. Szczególne napięcie występuje w kontaktach UOKiK z sądami. Sądy mają kłopot z tym urzędem – jeżeli jakąś sprawę rozstrzygają w pewien sposób, to są przekonane, że ustanowiły usankcjonowany stan prawny. I nagle pojawia się kolejna sprawa, z kolejną klauzulą abuzywną. Czy to jest taka sama sprawa, jak ta rozstrzygnięta, czy jest to już casus zupełnie nowy, wymagający nowego orzecznictwa. Sąd chce – na ogół – odwoływać się do reguł stabilizujących, a tu ktoś mówi: „Dobra, dobra, ale to jest zupełnie inna sprawa!”.
I tu jest ten margines swobody sądu, o którym przez cały czas staram się opowiedzieć. Nie ma tak, że coś jest dane raz na zawsze. Konstytucja daje taki margines sędziom i sądom. Ale sędziowie muszą przekonać do swojego stanowiska. Mamy do czynienia ze źródłem ustawicznego napięcia, zamiast ustabilizowanej poprzednimi orzeczeniami sytuacji. Następuje owe „przeciąganie wędzideł”, które starałam się zilustrować amerykańskim przykładem.
W efekcie sądy muszą zajmować się ciągle tymi samymi problemami, czego bardzo nie lubią. A ja na to odpowiadam: „Sorry! Bo taki mamy klimat”!
Klauzule abuzywne to niedozwolone  postanowienia umowy zawieranej z konsumentem, które kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają jego interesy. Warunkiem niezbędnym uznania danego postanowienia umowy za niedozwolone jest brak indywidualnego uzgodnienia takiego zapisu z konsumentem. Jednoznaczne określenie głównych świadczeń stron umowy nie może być uznawane za  klauzulę abuzywną.